Boşanma Halinde Ortak Velayet

Boşanma Halinde Ortak Velayet

Velayet Nedir?

Velayet hakkı küçük çocuğun korunması, yetiştirilmesi, bakımlarının sağlanması için anne ve/veya babaya küçük çocukları temsil etmeleri için verilen hukuksal haklardır.

Velayet 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 335. maddesi “Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velâyeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velâyet ana ve babadan alınamaz. hakim vasi atanmasına gerek görmedikçe kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velayeti altında kalırlar.” şeklindedir.  Türk Medeni Kanunu'nun 336. maddesine göre "Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar.” şeklindedir.

Ortak Velayet Nedir?

Evlilik birliği içerisinde dünyaya gelen çocuklarda velayet, anne ve baba tarafından birlikte kullanılır. Ancak evlilik birliğinin sona ermesi veya ayrılık halinin gerçekleşmesi durumunda velayet; kural olarak, eşlerden birine verilir. Bunula beraber ortak velayet, boşanma veya ayrılık halinde, velayet hakkının anne baba tarafından birlikte ve eşit olarak kullanılmasıdır. 

AİHS Ek 7. Protokolün, ortak velayeti de içeren “Eşler Arasında Eşitlik” başlıklı 5. maddesi şu şekildedir: “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir.” Konuya ilişkin yürürlükte olan bir diğer uluslararası sözleşme insan hakları belgesi olan  “Çocuk Haklarına Dair Sözleşme”dir. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 3/1 Maddesi “Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.” şeklindedir. Sözleşmenin 9. Maddesi

(1)Yetkili makamlar uygulanabilir yasa ve usullere göre ve temyiz yolu açık olarak, ayrılığın çocuğun yüksek yararına olduğu yolunda karar vermedikçe, Taraf Devletler, çocuğun; ana–babasından, onların rızası dışında ayrılmamasını güvence altına alırlar. Ancak, ana–babası tarafından çocuğun kötü muameleye maruz bırakılması ya da ihmâl edilmesi durumlarında ya da ana–babanın birbirinden ayrı yaşaması nedeniyle çocuğun ikametgâhının belirlenmesi amacıyla karara varılması gerektiğinde, bu tür bir ayrılık kararı verilebilir

(2) Bu maddenin birinci fıkrası uyarınca girişilen her işlemde, ilgili bütün taraflara işleme katılma ve görüşlerini bildirme olanağı tanınır.

(3)Taraf Devletler, ana–babasından veya bunlardan birinden ayrılmasına karar verilen çocuğun, kendi yüksek yararına aykırı olmadıkça, ana babanın ikisiyle de düzenli bir biçimde kişisel ilişki kurma ve doğrudan görüşme hakkına saygı gösterirler.” şeklindedir.

Ortak Velayetin Şartları

-Anne ve baba müşterek velayet konusunda istekli ve kararlı olmalıdır. Boşanma davalarının fer’ i niteliğinde olan bir husus da velayet hakkıdır. Tarafların, müşterek velayeti yürütebilecekleri konusunda anlaşmaları, ve her iki tarafın da ortak velayet konusunda istekli olması gerekir. Tarafların anlaşması neticesinde, hakimden müşterek velayete hükmedilmesini talep etmeleri mümkündür. Aksi halde hakim kendiliğinden müşterek velayete karar veremez.

-Çocuğun üstün menfaati müşterek velayeti gerektiriyor olmalıdır. Genel anlamda velayet hakkına ilişkin karar, çocuğun üstün menfaatini gözetir. Bu kapsamda müşterek velayete hükmedilebilmesi için çocuğun üstün menfaatinin uygun olması şartı aranır. Çocuğun menfaati gözetilirken, algılama yaşında bulunuyor ise kendisinin dinlenmesi, aksi halde velayet konusunda uzman raporu alınması gerekecektir. Hakim kendiliğinden çocuğun menfaati hususunu gözetecek ve müşterek velayetin çocuğun menfaatine uygun olmadığı hallerde müşterek velayet talebini reddedecektir.

-Hakim müşterek velayete hükmedilmesini uygun bulmalıdır. Müşterek velayeti değerlendirme aşamasında hakimin, müşterek velayeti hal ve koşullara göre uygun bulması şarttır. Müşterek velayet değerlendirilirken, özellikle taraflar arasındaki ilişki çocuğun üstün yararını korumak amacı ile dikkate alınır. Müşterek velayet neticesinde çocuğa ilişkin tüm kararları birlikte alacak olan taraflar, çocuğa ilişkin karar alırken beraber harekete edebilecek şekilde anlaşabiliyor olmalıdırlar.

Ortak Velayet Hakkında Yargıtay Kararı

Ortak velayete ilişkin olarak Yargıtay eski kararlarında Boşanma veya ayrılığa karar verilmesi halinde hakim velayeti eşlerden birine vermesi gerekmektedir. (MK. md. 336) Velayet düzenlemesi kamu düzeni ile ilgilidir. Yabancı mahkemenin müşterek çocukların velayetini anne ve babaya bırakması Türk Medeni Kanununa aykırıdır. (MÖHUK. md. 38/c) görüşü hakimdi.

Ancak Yargıtay'ın güncel kararlarında ortak velayetin Türk Kamu Düzenine aykırı olduğu, Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini görüşünden vazgeçerek, bu durumun mümkün olduğunu belirtmiştir.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin  2016/15771 Esas,  2017/1737 Karar ve 20.02.2017 tarihli kararı "Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı baba tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Taraflar İngiliz vatandaşıdır. Davacı baba, evlilik dışı doğan 24/10/2003 doğumlu ortak çocuk...’un velayetinin anne ve babaya verilmek suretiyle, velayetin ortak düzenlenmesini istemiştir. Mahkemece özetle; tarafların milli hukukuna göre evlilik dışı doğan çocuklar açısından ortak velayet düzenlemesi mümkün ise de ortak velayet düzenlenmesinin Türk kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Soybağının hükümleri, soybağını kuran hukuka tâbidir. Ancak ana, baba ve çocuğun müşterek millî hukuku bulunuyorsa, soybağının hükümlerine o hukuk, bulunmadığı takdirde müşterek mutad mesken hukuku uygulanır(MÖHUK m. 17/1). Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır.(MÖHUK m.5/1). Somut olayda çözülmesi gereken uyuşmazlık, "ortak velayet" düzenlenmesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığının belirlenmesine yöneliktir. Bu bağlamda öncelikle iç hukukumuzdaki yasal düzenlemelere bakmak gerekir. İç hukukumuzda konumuzla ilgili yasal düzenlemeler aşağıdaki gibidir. Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler. Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır(TMK m. 182/1-2). Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınamaz. Hâkim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velayeti altında kalırlar(TMK m. 335). Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar. Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir. Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir"(TMK m.336). Ana ve baba evli değilse velâyet anaya aittir. Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velâyet kendisinden alınmışsa hâkim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velâyeti babaya verir(TMK m.337). Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan "11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol", 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır. Ek 7 Nolu Protokol'ün 5. maddesine göre, "Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir". Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümleri esas alınır. (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.90/son). İç hukukla ilgili yasal düzenlemeye baktıktan sonra "kamu düzeni" (ordre puplic) kavramı üzerinde durmak uyuşmazlığın çözümü için yararlı olacaktır. Kamu düzeninin bütün özelliklerini ifade edecek tam bir tarifini yapmak kolay değildir. Genel bir tanımla; "Kamu düzeni kuralları, bir memlekettte kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini ve fertler arasındaki münasebetlerde huzur ve ahlak kaidelerine uygunluğu temine yarayan müessese ve kaidelerin tümüdür". Bu genel çerçeve içerisinde kamu düzeni kuralları bir toplumun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kurallar olarak açıklanabilir. (Prof. Dr.Aysel Çelikel-Prof.Dr. B. Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk 1l.bası-sayfa:149 ). Genel olarak; hukuk sisteminin toplumsal kalkınmayı hedefleyen ve kişisel hak ve özgürlükleri koruyan temel prensipleri, anayasanın temel ilkeleri ve toplumda cari olan örf-âdet ve ahlk telakkileri, kamu düzenini temsil eden değerler olarak ifade edilebilir ve bu değerlerle açık bir şekilde uyuşmayan yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün kamu düzenine aykırı sayılarak uygulanmayacağı söylenebilir. Yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün somut olayda tatbiki ile ortaya çıkaracağı sonuç, yukarıda belirtilen temel ilke ve değerler karşısında da tahammül edilmez bir durum yaratmakta ise, yabancı hukukun kamu düzenini açıkça ihlal ettiğinden bahisle yabancı hukuk uygulanmaz. Burada, yabancı hukukun tatbikini engelleyen kamu düzeninin "menfî etkisi"nden bahsedilir. Kamu düzeni kavramı geniş, muğlâk, izafî ve değişkendir(Prof.Dr.Cemal Şanlı-Doç.Dr.Emre Esen- Yrd.Doç.İnci Ataman-Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk-4.Bası-sayfa: 72-73-78). Türk hukukunda kamu düzeni (ordre puplic, amme intizamı) yabancı hukukun tatbikini önleyen istisnaî bir göreve sahiptir. Kanunlar ihtilâfı kaidelerimizce yetkilendirilen yabancı hukuk ülkenin kamu düzenine "açıkça" aykırılık teşkil etmemesi şartıyla tatbik olunma imkânına sahiptir(MÖHUK m.5). Şu halde, kamu düzeni bizim için kanunlar ihtilâfı hukukuna ait tek taraflı bir "bağlanma kaidesi" değildir. Aksine kanunlar ihtilâfı kaidemizin gösterdiği yabancı hukuk nizamının tatbiki prensibinin bir istisnasıdır(Prof.Ergin Nomer-Prof.Cemal Şanlı, Devletler Hususî Hukuk, 18.bası-sayfa:l59) "...Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır" (10.02.2012 tarih ve 2010/1 E, 2012/1 K.saylı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı). Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde "ortak velayet" düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine "açıkça" aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir. O halde mahkemece, MÖHUK m. 17/1 gereğince, İngiliz vatandaşı olan tarafların müşterek milli hukuklarındaki velayete ilişkin düzenlemeler dikkate alınarak, işin esasına girilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek "ortak velayet" istemine ilişkin davayla ilgili bir karar vermek gerekirken, istemin Türk kamu düzenine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle, yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir." şeklindedir. Sonuç olarak ortak velayet Türk kamu düzenine ve aile yapısına aykırı kabul edilmişse de günümüzde ortak velayetin Türk kamu düzenine ve aile yapısına aykırı kabul edilmekten vazgeçilmiştir.

Ortak velayet Türk hukukunda evlilik birliği içerisinde kabul edilmiş olup boşandıktan sonra da geçerli olup olamayacağı konusunda doktrinde görüş ayrılıkları mevcuttur. Yargıtay’ın güncel kararları ve uluslararası antlaşmalar ışığında bunun artık mümkün olduğunu söyleyebiliriz. Ancak ortak velayet verilebilmesi için tarafların bu konuda anlaşmış olması, çocuğun üstün yararının bulunması ve hakimin kanundan doğan takdir yetkisi dolayısıyla ortak velayet kararını kabul etmesi gerekmektedir.